Mediazione – Dlgs. 28-10. Il testo DEL DECRETO DEL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA 18 ottobre 2010, n.180. Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Il recepimento della Direttiva Ricorsi 2007/66 CE – Aspetti generali del decreto legislativo n. 53/2010. Il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 84 del 12 aprile 2010, (quindi in vigore dal 27 aprile 2010), realizza il definitivo recepimento nell’ordinamento interno italiano della nuova direttiva ricorsi, n. 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio. La normativa comunitaria modifica le direttive 89/665/CE e 92/13/CE, concernenti le procedure di ricorso in materia, rispettivamente, di aggiudicazioni di appalti pubblici di lavori e forniture e di procedure di appalto nei c.d. settori speciali, ed ha introdotto alcune misure finalizzate a rafforzare l’effettività del sistema di tutela fondato su mezzi di ricorso rapidi ed efficaci avverso le decisioni delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti tenuti al rispetto del diritto comunitario, in modo da garantire che l’intervento del giudice abbia luogo in un momento in cui le violazioni possono ancora essere emendate. Dunque, il decreto legislativo n. 53/2010 parte dal solco tracciato dalla direttiva, realizzando innovazioni profonde e complesse del sistema: si può dire che si assiste ad una vera rivoluzione nel settore del contenzioso degli appalti pubblici, soggetto, ormai da molto tempo, a continua evoluzione. Le novità più rilevanti emergenti dal decreto si sostanziano in due aspetti essenziali:

  1. La creazione di un nuovo rito speciale super accelerato per le controversie in materia di aggiudicazione di contratti di lavori, servizi e forniture;
  2. una esplicita e sistematica disciplina, sostanziale e processuale, della sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, incentrata sull’idea della c.d. inefficacia flessibile.

Ma molti altri profili sono stati investiti dalla riforma: tra questi, particolare attenzione meritano le disposizioni che concernono i rapporti tra l’azione di annullamento dell’aggiudicazione e la richiesta di risarcimento del danno. A riguardo, da un lato, molte sono le certezze raggiunte: si afferma, per esempio, con chiarezza la giurisdizione esclusiva amministrativa sulla sorte del contratto; dall’altro, invece, numerosi sono i dubbi interpretativi e le questioni aperte, soprattutto con riferimento alla nuova disciplina dell’inefficacia del contratto. Il recepimento è avvenuto mediante la novella del codice dei contratti pubblici, ma il nuovo codice del processo amministrativo, in vigore dal 16 settembre 2010, ha comportato un trasloco degli istituti processuali.A ben vedere, il nuovo Codice ha introdotto alcune significative innovazioni anche alla disciplina di diritto interno riguardante il recepimento della “direttiva ricorsi” n. 66/2007 determinando, a far tempo dal 16 settembre 2010, una mutatio del regime giuridico del contenzioso. Il recepimento della direttiva è stato piuttosto articolato: si è svolto secondo il consueto percorso normativo, previsto per l’attuazione del diritto comunitario, scandito in due tappe legislative successive:

  1. la previsione, nella legge comunitaria (7 luglio 2009, n. 88, recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – legge comunitaria 2008) di una specifica disposizione di delega, volta a precisare l’oggetto e i criteri del recepimento (art. 44);
  2. un apposito decreto legislativo di attuazione, dedicato puntualmente alla direttiva n. 2007/66.

Rispetto, poi, alla normale sequenza della legge comunitaria, l’iter di formazione del decreto n. 53/2010 è stato arricchito dell’introduzione dell’obbligatorio parere del Consiglio di Stato (Parere Cons. di St. – Commissione Speciale 1 febbraio 2010 n. 368), che ha svolto numerose osservazioni sull’originario schema predisposto dal Governo. Il decreto n. 53/2010, nella sua stesura finale, sviluppa compiutamente quasi tutti i punti indicati dall’art. 44 della legge delega. Nel passare a delineare, in linea generale, gli aspetti peculiari della nuova disciplina, si può ritenere che il perno della riforma ruoti intorno alla c.d. clausola stand still, consistente nell’introduzione di un termine sospensivo, operante tra il momento dell’aggiudicazione e quello della stipula del contratto: detto altrimenti, la possibilità di stipulare il contratto viene congelata per un certo periodo di tempo decorrente dal momento dell’aggiudicazione. In tal modo viene data la possibilità alle imprese che si ritengono lese nelle proprie situazioni soggettive, di avviare utilmente una procedura di ricorso, in una fase in cui le violazioni possono essere ancora corrette. Ad assicurare questo “rafforzamento” viene, poi, previsto un articolato sistema sanzionatorio (privazione degli effetti del contratto e sanzioni alternative), da irrogare nel caso in cui le amministrazioni e gli enti aggiudicatori procedano alla stipula del contratto nel periodo di stand still oppure all’affidamento diretto al di fuori delle ipotesi consentite. Altro aspetto importante è quello posto in essere dagli artt. 9, 10 e 11 del dlgs 53/2010, che hanno inoltre introdotto, nel corpo del Codice dei contratti pubblici, gli artt. 245bis, 245ter e 245quater che disciplinano, rispettivamente, le ipotesi di inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni, l’inefficacia negli altri casi e le sanzioni alternative, oggi, confluite negli artt. 121, 122 e 123 del nuovo codice del processo amministrativo. In sostanza, muovendo dalla lettera della direttiva comunitaria, le suddette disposizioni regolamentano tutte le conseguenze prodotte dall’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto e sulle posizioni giuridiche dei soggetti contraenti, riconoscendo al GA il potere di decidere se la caducazione del provvedimento determini o meno la privazione di effetti del contratto medesimo, a seconda del tipo di illegittimità che ne abbia determinato l’annullamento, alla stessa stregua della diversificazione delle ravvisabili violazioni di precetti comunitari propugnata dalla direttiva comunitaria. Emerge, così, in tutta chiarezza il ruolo di assoluta centralità ascritto al giudice amministrativo, a cui sono attribuiti una serie di poteri dispostivi. In sostanza, questi può:

    • preservare l’efficacia del contratto, anche per i casi di violazioni gravi, ove incombano esigenze imperative connesse ad un interesse generale;
    • disporre che l’inefficacia operi in via retroattiva ovvero soltanto pro futuro, ossia limitatamente alle prestazioni da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo.

Dunque, nella pratica, si tratterà di verificare se il giudice si attesterà verso un’interpreazione restrittiva dei limiti alla dichiarazione di inefficacia o, al contrario, propenderà verso esiti più flessibili, accentuando, in un certo qual modo, la cd “cedevolezza” della regola dell’inefficacia. Per quanto concerne la sfera soggettiva di applicazione della novella normativa, occorre osservare che l’art. 44, co. 3, della legge di delega si preoccupa di definire: “Ai fini della delega di cui al presente articolo, per stazione appaltante si intendono i soggetti di cui agli articoli 32 e 207 del codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, e ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto comunitario o nazionale, al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica nell’affidamento di contratti relativi a lavori,servizi o forniture”. La disposizione normativa non è riprodotta e nemmeno richiamata nel decreto 53/2010. Invero, il testo definitivo del decreto legislativo omette di intervenire sulla definizione concettuale di “stazione appaltante”, raccogliendo le critiche esposte dal parere del Consiglio di Stato. Il testo originario del decreto, oltretutto, alimentava la possibile confusione, circoscrivendo la nozione di stazione appaltante al solo sistema del contenzioso. In tal modo si creava qualche contraddizione interpretativa rispetto all’effettiva portata delle norme sostanziali e di quelle numerose discipline a cavallo tra il processo e la disciplina sostanziale: basti pensare proprio alla disciplina dell’inefficacia del contratto. Altra questione delicata riguarda l’ambito oggettivo di applicazione della riforma. Il legislatore delegante, al fine di dare omogeneità alla materia, ha prescritto al legislatore delegato di assicurare un quadro processuale omogeneo per tutti i contratti contemplati dal codice dei contratti (ex art. 44, co. 1, lett. b), L. 80/2009) e, quindi, anche a quelli non contemplati dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ed operare un recepimento unitario delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE. Tuttavia, il quadro messo a punto dal legislatore delegato non risulta essere del tutto omogeneo. Difatti, mentre, da un lato i poteri processuali riguardanti la declaratoria di inefficacia del contratto, le norme sul rito degli appalti, la preinformativa di ricorso si applicano a tutte le procedure di evidenza pubblica, in quanto la giurisdizione del GA è estesa a tutte le procedure di evidenza pubblica soggette al diritto comunitario (ex art. 244, co. 1, dlgs 163/06), dall’altro lato le norme sostanziali sullo stand still, intimamente connesse a quelle processuali, parrebbero applicarsi solo ai contratti soggetti alle direttive comunitarie. Giova precisare, infatti, che nello schema di decreto legislativo approvato dal Governo in via preliminare, la disciplina dello stand still sostanziale e processuale era contenuta nella parte V del codice dei contratti pubblici, dedicata al contenzioso, con l’intento di estendere la relativa disciplina a tutti i contratti relativi a lavori, servizi e forniture contemplati dal codice dei contratti pubblici, ivi compresi quelli in parte esclusi, perché soggetti a un numero limitato di disposizioni sostanziali. Infatti, il legislatore italiano ha sempre dettato una disciplina processuale uniforme per tutti i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, anche se sottratti al diritto comunitario o alle regole di evidenza pubblica. Tuttavia, il parere del Consiglio di Stato ha chiesto il trasferimento della disciplina di stand still ed effetto sospensivo processuale nell’art. 11 del codice, collocato nella parte I, dello stesso. Ebbene, formalmente, tale parte I non è espressamente richiamata per i “contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice”, che sono, poi, regolati nel titolo secondo della medesima parte I.

E tali sono:

  • i contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico (art. 16, codice appalti);
  • i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza (art. 17, codice appalti);
  • i contratti aggiudicati in base a norme internazionali (art. 18, codice appalti)
  • i contratti di servizi esclusi (art. 19, codice appalti);
  • gli appalti di servizi elencati nell’allegato II-B (art. 20, codice appalti);
  • i contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni (art. 22, codice appalti);
  • i contratti relativi a servizi al pubblico di autotrasporto mediante autobus (art. 23, codice appalti);
  • gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi (art. 24, codice appalti);
  • gli appalti aggiudicati per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia (art. 25, codice appalti);
  • i contratti di sponsorizzazione (art. 26, codice appalti).

Ed allora le disposizioni in materia di stand still sostanziale e processuale (art. 11 dlgs. 163/06) e sulla comunicazione di aggiudicazione definitiva da cui decorre il periodo di stand still (art. 79 dlgs. 163/06), non si applicano ai contratti esclusi, di cui si è detto, nonché alle concessioni di servizi, come disposto dall’art. 30 del dlgs. 163/96. Questo difetto di omogeneità si riflette sicuramente sul piano processuale, poiché l’accelerazione del rito, i nuovi poteri attribuiti al giudice sono intimamente connessi all’operatività dello stand still. Pertanto, di fronte a tale anomalia, il GA sarà chiamato a valutare, in chiave di omogeneità della tutela, se gli artt. 11 e 79 del dlgs 163/06 debbano essere estesi anche ai contratti esclusi, alle concessioni di servizi ed in genere ai contratti di paternariato non soggetti al Codice dei contratti pubblici. Di norma, si dovrebbe riconoscere alle predette disposizioni, la portata di principi generali estensibili a tutte le procedure ad evidenza pubblica. Invero, il titolo I della parte I del codice è intitolato “principi e disposizioni comuni”, il che lascia intendere che sono principi e disposizioni di generale applicazione, cosicché l’art. 11, collocato in tale ambito, si estende a tali tipi di contratti. Se così non è, ci si dovrà appellare al giudice delle leggi, invocando il mancato rispetto da parte del legislatore delegato del criterio direttivo che imponeva una omogeneizzazione del nuovo regime a tutte le procedure di evidenza pubblica (ex art. 44, co. 1 lett.b). Orbene, da queste brevi osservazioni sulle novità più importanti introdotte dal decreto legislativo 53/2010, è possibile, comunque, svolgere alcune riflessioni in merito alla nuova disciplina. Invero, si rileva come al centro della riforma vi è sicuramente la volontà dell’ordinamento comunitario di tutelare l’interesse dell’operatore economico a conseguire il contratto. L’introduzione del termine dilatorio che sospende la possibilità di stipulare il contratto, l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia di sorte del contratto ed il correlato potere di dichiararne l’inefficacia come anche la possibilità di ordinarne il subentro, sotto tutte misure che tendono a tutelare questo interesse. Ciò evidenzia, peraltro, una modifica dell’oggetto della tutela: la situazione soggettiva tutelata non è più l’interesse al conseguimento del provvedimento, ma quello all’ottenimento del contratto.La richiesta di annullamento giurisdizionale del provvedimento non è più il centro del giudizio, essendo ora, strumentale alla possibilità di conseguire il contratto. Ne deriva, così, anche un mutamento dell’oggetto del giudizio: non è solo il provvedimento di aggiudicazione, ma anche, in caso di stipula, il contratto. Ebbene, tutto ciò ha come conseguenza il fatto che la sanzione dell’inefficacia del contratto che, sino ad oggi, è stata affrontata essenzialmente in termini di vizio del contratto, ora non pare avere più questa connotazione. Essa, infatti, non è un vizio del contratto, ma una sanzione che viene irrogata nei confronti di un contratto stipulato in forza di una aggiudicazione definitiva invalida: con l’inevitabile conseguenza che la sanzione dell’inefficacia incide sul rapporto contrattuale e non sulla validità del contratto.

Avv. Maria Cristina Iannini                                     Avv. Fabrizio Bruni